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Il rinnovo del CTU e i poteri discrezionali del giudice di merito

Avv. Corciulo — Mon, 09 Jan 2023 16:07:03 +0000

Il giudice di merito non è tenuto, anche a fronte di un’esplicita richiesta di parte, a disporre una rinnovazione della CTU. In tal senso si è espressa la Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 36259 del 13 dicembre 2022.
Il caso: Il Tribunale rigettava il ricorso proposto da Tizio nei confronti dell’INPS ex art. 445 bis cod. proc. civ. per l’accertamento del requisito sanitario ai fini del riconoscimento del beneficio dell’indennità di accompagnamento e dell’accertamento dello status di portatore di handicap in situazione di gravità.
Il giudice del merito riteneva infatti pienamente condivisibili le conclusioni cui era giunto il consulente tecnico nominato in sede di ATP, tratte dall’esame della documentazione allegata in atti e “…da accurati accertamenti diagnostici effettuati in base a corretti criteri tecnici ed iter logico ineccepibile”. Tizio ricorre in Cassazione, contestando le conclusioni del CTU in merito all’inquadramento delle patologie dallo stesso sofferte in quanto sottostimate rispetto al quadro diagnostico rappresentato. Per la Cassazione il motivo è inammissibile: sul punto ribadisce che:a) in tema di consulenza tecnica d’ufficio, il giudice di merito non è tenuto, anche a fronte di un’esplicita richiesta di parte, a disporre una rinnovazione, atteso che il rinnovo dell’indagine tecnica rientra tra i poteri discrezionali del giudice di merito, sicché non è neppure necessaria una espressa pronunzia sul punto; b) nel caso in esame, le critiche di nullità della sentenza di merito per non aver tenuto conto di alcune certificazioni e della gravità della patologia sofferta, limitandosi a richiamare acriticamente le conclusioni rese dal CTU, si traducono in un mero dissenso diagnostico e non si rivelano idonee a confutare i fatti e le circostanze accertate e valutate dal Tribunale; c) nel giudizio in materia d’invalidità il vizio, denunciabile in sede di legittimità, della sentenza che abbia prestato adesione alle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio, è ravvisabile in caso di palese devianza dalle nozioni correnti della scienza medica, la cui fonte va indicata, o nell’omissione degli accertamenti strumentali dai quali, secondo le predette nozioni, non può prescindersi per la formulazione di una corretta diagnosi, mentre al di fuori di tale ambito la censura costituisce mero dissenso diagnostico che si traduce in un’inammissibile critica del convincimento del giudice, e ciò anche con riguardo alla data di decorrenza della richiesta prestazione.

Fonte: www.avvocatoandreani.it

Obbligo POS: chi è soggetto e quali sanzioni

Avv. Corciulo — Fri, 17 Jun 2022 09:51:58 +0000

L’obbligo del POS, introdotto dal dl n. 179/2012 per imprese, commercianti e professionisti, in base al dl n. 36/2022 decorre dal 30.06.2022, per chi trasgredisce sanzione di 30 euro fissi e del 4% sul valore della transazione
Il POS, acronimo di Point Of Sale (punto di vendita) è un dispositivo elettronico che permette a chi acquista un bene o un servizio di poter effettuare il pagamento con carte prepagate, carte di credito e carte di debito. L’operazione avviene grazie alla lettura del chip presente sulle carte utilizzate per il pagamento. Il Pos risulta essere uno strumento assai utile nelle lotta all’evasione fiscale perché consente di ricorrere a una modalità alternativa, rispetto al contante, per effettuare i pagamenti.
In Italia del resto la lotta dura al contante risale a circa quindi anni fa. Dal 14.12.2007 vige infatti in Italia il dlgs n. 231/2007, che ha dato attuazione della direttiva 2005/60/CE sulla prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, che a tale fine ha introdotto anche limiti di importo all’utilizzo del contante.
Dal punto di vista normativo il POS in Italia è stato introdotto per la prima volta dal Governo Monti nel 2012, che lo ha reso obbligatorio a partire dal 2014 per commercianti e liberi professionisti.
Di fatto però tale obbligo per anni non ha mai avuto una attuazione concreta perché la normativa, pur introducendo l’obbligo, non ha previsto sanzioni in caso di trasgressione e neppure incentivi in caso di adozione.
Questo vuoto normativo è stato colmato in seguito: con la modifica dell’art. 15 del decreto legge n. 179/2012 che contempla misure sanzionatorie nei confronti dei soggetti che non accettano pagamenti elettronici;
con l’incentivo del riconoscimento di un credito di imposta per le commissioni dovute in relazione a tutte quelle cessioni di beni e prestazioni di servizi in favore dei consumatori finali a partire dal 1 luglio 2020.
Nel corso del 2021, il decreto legge n. 152/2021 contenente le disposizioni urgenti finalizzate ad attuare il Piano nazionale di ripresa e resilienza, con l’art. 19 ter va a modificare ancora una volta l’art. 15 del dlgs n. 119/2012 commi 4 e 4 bis.
Quest’ultimo comma in particolare, in virtù della modifica, prevedeva in sostanza che a partire dal 1° gennaio 2023, nei casi di mancata accettazione di un pagamento, di qualsiasi importo, effettuato con una carta di pagamento, da parte di un soggetto obbligato, si dovesse applicare la sanzione amministrativa pecuniaria del pagamento di una somma pari a 30 euro, aumentata del 4% del valore della transazione per la quale era stato rifiutato il pagamento elettronico.
Il termine di decorrenza per l’obbligo del POS del 1 gennaio 2023 è stato però anticipato ad opera del successivo decreto legge n. 36/2022, in vigore dal 1 maggio 2022, che ha anticipato l’obbligo del POS al 30 giugno 2022, confermando per il resto la sanzione amministrativa pecuniaria di 30 euro maggiorata del 4% del valore della transazione.
L’introduzione del POS obbligatorio è stata bilanciata dal legislatore con il riconoscimento di diverse agevolazioni fiscali in favore delle imprese: fino al 30 giugno 2022 bonus del 100%, sotto forma di credito di imposta, per le somme addebitate sulle transazioni effettuate con carte o bancomat tramite strumenti collegati ai registratori di cassa, in base alle regole tecniche specificate nella circolare dell’Agenzia delle Entrate del 6 agosto 2021;
decorsa questa data il bonus sarà del 30% e potranno beneficiarne coloro che esercitano un’arte, una professione o un’attività di impresa che nell’ano precedente non ha conseguito ricavi o compensi superiori ai 400.000,00 euro;
credito di imposta ulteriore ma variabile nelle misure del 10, 40 e 70% in base all’ammontare dei ricavi dell’anno precedente (fino a a 5 milioni di euro, da 200.00,00 a1 milione di euro, fino a 200.000,00 euro) per chi, sempre entro il 30 giugno 2022, acquista un POS collegato al registratore di cassa telematico, fino all’importo massimo di 160,00.
Si dovranno dotare del POS entro il 30 giugno 2022 i seguenti soggetti: i commercianti, ossia coloro che effettuano attività di vendita sia di piccole che di grandi dimensioni, anche se in forma ambulante; gli artigiani, come i fabbri e i falegnami ad esempio; coloro che esercitato attività di bar e ristorazione; coloro che esercitano attività di ricezione come alberghi e B&B; professionisti come avvocati, commercialisti, consulenti del lavoro, medici, architetti, geometri, ingegneri, ecc.. Questi soggetti quindi dal 1 luglio 2022 non potranno rifiutare i pagamenti elettronici.
Solo in un caso non è previsto l’obbligo di accettare i pagamenti elettronici, ossia in presenza di una “oggettiva impossibilità tecnica”.
In casi come questi la normativa sanzionatoria è quella prevista in via generale dalla legge n. 689/81 per quanto riguarda procedure e termini, fatta eccezione per l’art. 16 che prevede il pagamento il misura ridotta, “oblazione amministrativa” in gergo tecnico.

Fonte: www.StudioCataldi.it

Uso di carta di credito altrui: quando è legittimo?

Avv. Corciulo — Wed, 09 Jun 2021 09:50:43 +0000

Per evitare che siano legittimate condotte abusive occorre provare l’autorizzazione del titolare e il suo interesse esclusivo (Cass. pen., sentenza n. 18609/2021)

L’esistenza della volontà da parte del titolare della carta di credito all’uso ad opera di terzi deve essere rigorosamente valutata, al fine di evitare che siano legittimate condotte abusive (Cass. pen., sentenza n. 18609/2021 – testo in calce).

La pronuncia che si annota consegue al ricorso proposto avverso la sentenza d’appello che, in riforma dell’assoluzione pronunciata in prime cure, condannava i coimputati per indebito utilizzo di carta di credito, intestata alla persona offesa, per ripetuti prelievi di carburante, effettuati in un’area di servizio in orario notturno.

Il giudice di prime cure aveva ritenuto scriminata la fattispecie di reato prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 55, comma 9, vigente all’epoca del fatto, sulla scorta delle dichiarazioni rese dalla persona offesa, concludendo che questa avesse assentito all’utilizzo della carta per estinguere il debito intercorrente con uno dei due imputati. La Corte d’appello aveva ribaltato il verdetto assolutorio riscontrando un prelievo di importo superiore al debito.

Con il ricorso veniva dedotta la mancanza di prova circa il contributo del ricorrente, sotto il profilo materiale e psicologico, all’ipotizzato utilizzo abusivo dell’altrui carta di credito; veniva altresì censurata la mancata considerazione dell’argomento utilizzato dalla sentenza di primo grado per dimostrare l’esistenza del consenso dell’avente diritto all’uso dello strumento di pagamento.

La Corte di cassazione ha considerato immune da censure il decisum dei giudici di secondo grado evidenziando come il giudizio di responsabilità dell’imputato fosse stato da questi fondato sull’apprezzamento delle modalità oggettive della condotta degli imputati e sugli accertamenti di pg che, ad onta delle dichiarazioni della persona offesa, impedivano di ipotizzare la rilevanza di un eventuale consenso dell’avente diritto e facevano emergere l’uso indebito – perchè finalizzato all’esclusivo profitto dell’imputato – della carta di credito di cui altri era titolare.

Ha poi precisato la Corte che la scriminante del consenso dell’avente diritto non possa operare rispetto alla fattispecie prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 55, comma 9 oggi trasfusa nell’art. 493 ter c.p.. Ciò in quanto l’esimente in questione richiede che il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice rientri nella categoria dei diritti disponibili e tale non è l’interesse pubblico alla sicurezza delle transazioni commerciali e alla fiducia nell’utilizzazione da parte dei consociati di mezzi sostitutivi del contante che, unitamente al patrimonio personale del titolare dello strumento di pagamento, viene protetto dalla norma che sanziona l’uso indebito di carte di credito.

Stante la natura plurioffensiva della fattispecie incriminatrice e l’indisponibilità dell’oggetto di tutela, la Corte ha concluso che l’omesso esame dell’operatività della causa di giustificazione da parte della sentenza impugnata non aveva prodotto alcun effetto deteriore per il ricorrente, trattandosi di ipotesi che non poteva essere riconosciuta nella specie.

Secondo la Corte di cassazione, i giudici territoriali avrebbero poi valutato correttamente la condotta considerata anche sotto il profilo dell’esame del requisito soggettivo del reato contestato, desumendo la consapevolezza dell’uso indebito della carta di credito e il fine di profitto perseguito dalle modalità della condotta e dall’assenza di prova circa un’eventuale autorizzazione da parte del titolare della carta di credito: autorizzazione che assume rilevanza solo ove sia apprezzabile in modo manifesto che il terzo utilizzatore dello strumento di pagamento o di prelievo di denaro agisca esclusivamente nell’interesse del titolare, eseguendo materialmente le operazioni consentite con l’uso della carta di credito, su disposizione del titolare legittimo.

Ed invero – ha precisato la Corte – se pur non può ignorarsi che l’utilizzo degli strumenti elettronici da persona diversa dal titolare possa costituire evento non infrequente (quando per ragioni di impedimento momentaneo – dovuto a particolari condizioni di fragilità, disabilità, ovvero a ragioni di salute – il titolare non sia in grado di utilizzare lo strumento di pagamento, pur avendone necessità), è necessario che l’eventuale autorizzazione costituisca lo strumento per la realizzazione esclusiva dell’interesse del titolare della carta di credito.

Ne consegue quindi che l’esistenza della volontà da parte del titolare della carta di credito all’uso ad opera di terzi debba essere rigorosamente valutata, al fine di evitare che siano legittimate condotte abusive poste in essere grazie all’apparente autorizzazione del titolare.

Di qui il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Fonte: Altalex.com (articolo di Anna Larussa)

Contratti: l’impatto del Covid-19

Avv. Corciulo — Fri, 06 Nov 2020 11:36:51 +0000

L’epidemia improvvisa ha stravolto il principio della libertà contrattuale e della libertà di iniziativa economica privata, cardini del nostro sistema per poter consentire il mantenimento delle transazioni commerciali. L’economia è un settore importante della vita della Nazione e non può essere sacrificato completamente al solo fine di soddisfare gli interessi politici del Governo, seppur giustificati dall’obiettivo di contenere il diffondersi della pandemia. Ebbene mancano nella normativa di prevenzione del Covid 19 rimedi innovativi con cui salvare i contratti in essere. Bisognerà quindi compiere un’analisi dettagliata dei rimedi tradizionali con cui salvare gli effetti dei negozi stipulati dalle imprese.
Il problema indotto dalla pandemia è, sovente, quello della sproporzione: qualora una delle prestazioni divenga pure parzialmente inattuabile, l’altra diviene sbilanciata e il senso dell’operazione programmata ne esce frustrato. Il Governo italiano ha fatto reiterato ricorso allo strumento del decreto-legge, emanando in sequenza: il d.l. 2 marzo 2020; il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 c.d. “Cura Italia”; il d.l. 8 aprile 2020, n. 23 c.d.. “Decreto Liquidità”; il d.l. n. 28/2020. Il plesso delle norme emergenziali, tuttavia, non delinea rimedi negoziali nuovi alle sperequazioni indotte dal lockdown o dai suoi strascichi.
Le eccezionali misure di sostegno economico annunciate dal Governo non risolveranno tutti i problemi, e il valore vincolante dei termini contrattuali (cioè il principio Pacta Sunt Servanda) potrebbe mettere tanti imprenditori in difficoltà.
Lo shock economico da pandemia mette sul tavolo due problematiche interconnesse: quella della gestione delle sopravvenienze perturbative dell’equilibrio originario delle prestazioni contrattuali; quella dei correlati rimedi di natura legale e convenzionale. Sul punto, giova evidenziare che l’inadempimento contrattuale, ai sensi dell’art. 1218 c.c., è costituito dalla mancata esecuzione di una prestazione qualora sia carente, da parte, dell’obbligato, l’impegno di diligenza e di cooperazione richiesto, secondo il tipo di rapporto obbligatorio, per la realizzazione dell’interesse del creditore, ciò nel presupposto che la prestazione sia soggettivamente possibile. In buona sostanza, la difficoltà nell’adempimento non impedisce la prestazione, con conseguente liberazione del debitore, ma costituisce soltanto un ostacolo che il debitore è tenuto a superare con la dovuta diligenza.
In sintesi, dunque, l’art. 1218 c.c. è strutturato in modo da porre a carico del debitore, per il solo fatto dell’inadempimento, una presunzione di colpa iuris tantum, superabile mediante la prova dello specifico inadempimento che abbia reso impossibile la prestazione o almeno la dimostrazione che, qualunque sia stata la causa dell’impossibilità, la medesima non possa essere imputabile al debitore.
In materia di inadempimento contrattuale, non può non rilevarsi che, ai sensi dell’art. 1256 c.c., l’obbligazione si estingue quando, per causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa “impossibile”; se tale impossibilità è solo temporanea, inoltre, il debitore, nelle more della stessa, non è responsabile del ritardo nell’adempimento.
La liberazione del debitore per sopravvenuta impossibilità della prestazione, dunque, può verificarsi – ai sensi dell’art. 1256 c.c. – solo se ed in quanto concorrano l’elemento obiettivo della impossibilità di eseguire la prestazione medesima, in sé considerata, e quello soggettivo dell’assenza di colpa da parte del debitore riguardo alla determinazione dell’evento che ha reso impossibile la prestazione.
Tra le cause invocabili ai fini della richiamata “impossibilità della prestazione”, rientrano – per quanto qui di interesse – gli ordini o i divieti sopravvenuti dell’autorità amministrativa c.d. “factum principis”: si tratta, in concreto, di provvedimenti legislativi o amministrativi, dettati da interessi generali, che rendano impossibile la prestazione, indipendentemente dal comportamento dell’obbligato. In sintesi, trattasi di circostanza che funge da esimente della responsabilità del debitore a prescindere dalle previsioni contrattuali in essere.
Nell’ipotesi, invece, di impossibilità temporanea, l’art. 1256 c.c. si limita ad escludere, finché detta impossibilità perdura, la responsabilità del debitore per il ritardo nell’adempimento. Pertanto, in via generale, il debitore, cessata la suddetta impossibilità, deve sempre eseguire la prestazione, indipendentemente da un suo diverso interesse economico che può, eventualmente, far valere sotto il profilo dell’eccessiva onerosità sopravvenuta.
L’impossibilità sopravvenuta va ben distinta dall’eccessiva onerosità sopravvenuta. Quest’ultima, in estrema sintesi, non impedisce la prestazione, ma la rende più “onerosa”, consentendo al debitore di chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione della prestazione.
Va da sé, dunque, che la domanda di risoluzione di un contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione deve essere corredata dalla rigorosa prova del fatto la cui sopravvenienza abbia «determinato una sostanziale alterazione delle condizioni del negozio originariamente convenuto tra le parti e della riconducibilità di tale alterazione a circostanze assolutamente imprevedibili»[1 Il rimedio per l’impossibilità della prestazione permanente o temporanea è quello della risoluzione, mentre per l’eccessiva onerosità sopravvenuta è chiaro come oltre alla risoluzione la parte può chiedere di ricondurre il contratto ad equità. Proprio la ricerca dell’equità e l’obbligo per la parte avvantaggiata di rimodulare le condizioni del contratto sperequato per causa Covid è stato valutato e considerato dalla Corte di Cassazione. Con una approfondita e per certi versi innovativa Relazione, l’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione è intervenuto sul tema delle novità normative aventi ad oggetto l’emergenza Covid-19 in ambito contrattuale e concorsuale. Dopo avere analizzato i recenti interventi emergenziali e i tradizionali rimedi codicistici, la Cassazione compie un deciso endorsement in favore della rinegoziazione quale soluzione ottimale per il riequilibrio dei rapporti commerciali a seguito della sopravvenienza pandemica, sancendo l’esistenza di un dovere di rinegoziazione in capo alla parte avvantaggiata basato sul principio di buona fede oggettiva. Molto si parla, nei tempi di quest’emergenza, della rinegoziazione dei contratti pendenti. Il tema, può dirsi, rappresenta uno dei crocevia del dibattito che la pandemia è venuta a innescare.
Comunemente si segnala la diffusa esigenza di una simile operatività; taluni (pur pochi) ne affermano la positiva esistenza in termini di «obbligo»; frequente, in ogni caso, è il giudizio di opportunità di una soluzione orientata in tal senso. Altri si spinge sino a designarla come la «strada maestra per salvaguardare il rapporto».
La rinegoziazione sembra spiccatamente vocata a condurre verso una prosecuzione del rapporto, con ridefinizione appunto del relativo programma negoziale (per misura delle prestazioni e magari anche per oggetto; sui tempi dell’adempimento; per le garanzie; le clausole penali; ecc.). Si tratta, comunque, di un rimedio da ascrivere al genere di quelli di sostanza correttiva: nel minimo, quanto a una conveniente modulazione dei termini di uscita dal contratto.
Rinegoziare significa impegnarsi a porre in essere tutti quegli atti che, avuto riguardo alle circostanze, possono concretamente permettere alle parti di accordarsi sulle condizioni dell’adeguamento del contratto, alla luce non di modificazioni arbitrarie, ma di quelle di cui il mercato di riferimento fa ostensione come congrue.
I criteri attraverso i quali apprezzare il comportamento delle parti, nel corso delle trattative destinate alla rinegoziazione del contratto, sono anche in quest’occasione rappresentati dalla clausola generale di buona fede (art. 1175 c.c. e art. 1375 c.c.), che non è regola sul contenuto ma giustappunto sulla condotta.
Qualora si ravvisi in capo alle parti l’obbligo di rinegoziare il rapporto squilibrato, si potrebbe ipotizzare che il mancato adempimento di esso non comporti solo il ristoro del danno, ma si esponga all’esecuzione specifica ex art. 2932 c.c.. Al giudice andrebbe riconosciuto il potere di sostituirsi alle parti pronunciando una sentenza che tenga luogo dell’accordo di rinegoziazione non concluso, determinando in tal modo la modifica del contratto originario. L’obbligo di rinegoziare è un obbligo di contrarre le modifiche del contratto primigenio suggerite da ragionevolezza e buona fede; la parte che per inadempimento dell’altra non ottiene il contratto modificativo, cui ha diritto, può chiedere al giudice che lo costituisca con sua sentenza.

Fonte: Altalex.com

Pagamento dell’imprenditore in bonis: revocatoria o ripetizione di indebito?

Avv. Corciulo — Fri, 06 Mar 2020 09:44:42 +0000

Il pagamento in base a titolo esecutivo, opposto ma non ancora definitivo alla data del fallimento, è ripetibile solo se risulta non dovuto (Cassazione civile, sentenza n. 3878/2020)

Con la sentenza n. 3878/2020 (testo in calce) la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione torna a pronunciarsi sulle le sorti del pagamento effettuato dall’imprenditore, quando era ancora in bonis, in base ad un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, tempestivamente opposto ma non ancora definitivo alla data del successivo fallimento.

Pur dando atto del contrasto di opinioni sul punto, la Corte chiarisce che il pagamento è assoggettabile ad azione revocatoria se ne ricorrono i presupposti, mentre il diverso “rimedio” della ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c., opera unicamente se vi è un difetto di obbligazione.

A tal fine sarà onere degli organi concorsuali dar prova che il creditore non ha avanzato alcuna pretesa nei confronti della procedura o che la richiesta, seppur presentata, è stata rigettata con decisione irrevocabile.

La pronuncia trae origine dal decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ottenuto nei confronti di una S.r.l., da questa tempestivamente opposto, e dal conseguente procedimento esecutivo promosso nei suoi confronti.

Nelle more del giudizio di opposizione la S.r.l. falliva e il procedimento, ancora pendente alla data di apertura del fallimento, veniva interrotto per tale motivo e non riassunto.

La curatela fallimentare chiedeva che il pagamento effettuato dalla debitrice, quando era ancora in bonis, in favore del creditore, in base al titolo opposto, venisse dichiarato inefficace nei confronti della procedura.

La domanda trovava accoglimento e veniva confermata dalla Corte d’appello all’esito del successivo gravame.

Secondo i giudici distrettuali non trovavano infatti applicazione né l’art. 65, né tantomeno l’art. 67 L. Fall., venendo in considerazione solo il fatto che il pagamento era stato eseguito in forza di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, ancora sub iudice perché opposto dall’ingiunta quando ne era stato dichiarato il fallimento, e dunque inopponibile alla curatela.

I giudici ritenevano parimenti infondata l’affermazione dell’appellante che riteneva il pagamento irripetibile per la procedura, in quanto effettuato in base ad un titolo ad essa opponibile (in senso contrario i giudici richiamavano Cass. n. 3401 del 2013).

La S.r.l. proponeva ricorso per cassazione, cui resisteva la curatela fallimentare con controricorso.

Il ricorso per cassazione
La ricorrente si doleva principalmente del fatto che la corte distrettuale avesse completamente trascurato il disposto di cui all’art. 2560 c.c., posto a base della difesa attrice fin dal primo grado di giudizio.

Osservava infatti che il credito portato dal decreto ingiuntivo era fondato anche su un ulteriore titolo, ottenuto nei confronti di un’altra società, che aveva successivamente ceduto alla S.r.l., poi fallita, il ramo di azienda di cui faceva parte il debito quale posta passiva.

La cessionaria era quindi divenuta debitrice solidale con la cedente, per cui il pagamento costituiva l’adempimento di un credito scaduto ben oltre tre anni prima della dichiarazione di fallimento e in ogni caso non era riconducibile alla previsione di cui all’art. 67 L. Fall..

Preliminarmente all’esame dei motivi di ricorso la Corte richiama il costante orientamento di legittimità secondo cui il decreto ingiuntivo, opposto dal debitore poi fallito, è opponibile alla massa fallimentare a condizione che sia stata pronunciata una sentenza di rigetto dell’opposizione o un’ordinanza di estinzione, divenute cosa giudicata per decorso del termine di impugnazione, prima della dichiarazione di fallimento (in tal senso Cass. n. 9933 del 2018; Cass. n. 5657 del 2019).

Circostanze che, osserva la Corte, sono entrambe pacificamente insussistenti nel caso di specie.

Ciò su cui si dibatte è invece la sorte del pagamento nella diversa ipotesi in cui il titolo, seppur opposto, non sia ancora divenuto definitivo alla data del fallimento: tema su cui la giurisprudenza si è espressa in modo contrastante.

Alcune pronunce (Cass. n. 13444 del 2003 e Cass. n. 7539 del 2001) muovono dalla constatazione che l’indebito oggettivo di cui all’art. 2033 c.c. presuppone un difetto di obbligazione (o perché il vincolo non è mai sorto o perché è venuto successivamente meno per varie ragioni) e dunque escludono la ripetibilità del pagamento, in casi come quello di specie, rilevando che l’inefficacia del titolo provvisoriamente esecutivo nei confronti della massa non implica il necessario difetto di obbligazione richiesto dalla norma.

Seguendo tale impostazione il pagamento sarebbe quindi tuttalpiù revocabile, sussistendone i presupposti, ma non ripetibile.

Di diverso avviso, invece, Cass. n. 6098 del 2006 (poi seguita e ulteriormente specificata da Cass. n. 3401 del 2013), secondo cui malgrado non integri un’azione di ripetizione di indebito, il pagamento in esame implica un’esigenza di restaurazione della situazione patrimoniale antecedente all’esecuzione, volontaria o coattiva, del decreto ingiuntivo.

Ne consegue, da un lato, che l’istanza di revoca del decreto implicherebbe la ripetizione delle somme corrisposte in forza della provvisoria esecutività del titolo; dall’altro che l’inefficacia del decreto ingiuntivo travolgerebbe anche il pagamento effettuato sulla sua base.

Muovendo da tali premesse il Collegio decide di dare continuità al primo dei sopra descritti orientamenti, richiamando le argomentazioni di Cass. n. 13444/2003.

Osserva infatti che, malgrado la declaratoria di inefficacia del titolo provvisoriamente esecutivo nei confronti dei creditori, non era stato affatto accertato il difetto di obbligazione.

La Corte chiarisce che non è in discussione il principio di inopponibilità alla massa del decreto ingiuntivo che al momento di dichiarazione di fallimento sia ancora opponibile o oggetto di opposizione.

Aggiunge tuttavia che inopponibilità non significa revoca del decreto, che non a caso i giudici di merito avevano ritenuto solo inefficace.

L’inopponibilità, precisano gli Ermellini, è infatti circostanza assolutamente irrilevante per qualificare come indebita la prestazione ottenuta in base al decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, ma opposto o ancora opponibile, e ciò indipendentemente dal fatto che l’adempimento sia stato volontario o coattivo.

In ogni caso, manca infatti un contrario accertamento che consenta di qualificare come non dovuta la prestazione. E a ciò non può certo sopperire la declaratoria di inefficacia del titolo nei confronti della massa dei creditori dopo l’apertura del fallimento.

Nel caso che ci occupa siamo quindi dinanzi ad un’ipotesi di pagamento che è suscettibile di revocatoria, qualora ne sussistano i presupposti, o di ripetizione d’indebito purché la dazione risulti non dovuta.

A tale ultimo fine non è sufficiente che gli organi della procedura concorsuale si limitino ad allegare l’inidoneità del titolo giustificativo, dovendo piuttosto dimostrare che il creditore non ha avanzato alcuna pretesa nei confronti della procedura, nei modi e termini di legge, o che tale pretesa, quantunque proposta, sia stata rigettata con decisione irrevocabile.

Il Collegio ha quindi accolto il ricorso, enunciando il seguente principio di diritto:

“Nell’ipotesi di sottoposizione a procedura concorsuale di colui che abbia eseguito, volontariamente o coattivamente, un pagamento sulla base di un decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, emesso in suo danno e da lui opposto, il pagamento così effettuato dal debitore in bonis è assoggettabile ad azione revocatoria, se ne ricorrano i presupposti, altrimenti rivelandosi ripetibile, ex art. 2033 c.c., soltanto se risulti non dovuto. A quest’ultimo fine, peraltro, è necessario che gli organi della procedura concorsuale alleghino e dimostrino che il creditore non abbia avanzato alcuna pretesa nei confronti di quest’ultima, nei modi e termini di legge, ovvero che tale pretesa, benché proposta, sia stata rigettata con decisione irrevocabile”.

Fonte: Altalex.com

Ripetizione di indebito: prescrizione e decorrenza degli interessi

Avv. Corciulo — Mon, 24 Jun 2019 17:17:12 +0000

In caso di ripetizione di indebito oggettivo, la banca convenuta può validamente eccepire la prescrizione allegando l’inerzia del cliente e dichiarando di volerne profittare, e l’eventuale obbligo di corresponsione degli interessi può decorrere, oltre che dalla domanda giudiziale, anche da atti stragiudiziali con valore di costituzione in mora.
E’ quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza 13 giugno 2019, n. 15895 (scarica il testo in calce), con la quale gli Ermellini superano il proprio precedente orientamento sul punto.
La sentenza trae origine da un’azione di ripetizione di indebito oggettivo proposta nel 2006 da una S.a.s. nei confronti di un istituto di credito.
La società attrice chiedeva la rideterminazione del saldo relativo a due conti correnti assistiti da apertura di credito e dunque la condanna della banca alla restituzione delle somme indebitamente versate e degli interessi.
Lamentava in particolare l’applicazione di interessi passivi e commissioni di massimo scoperto, entrambi non dovuti, i primi perché pattuiti mediante clausole nulle, le seconde perché non concordate.
Il Tribunale rigettava la domanda accogliendo l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla banca ma la decisione veniva parzialmente riformata dalla Corte d’Appello.
Quest’ultima, muovendo dalla nota distinzione tra funzione solutoria o anticipatoria dei versamenti in conto corrente affermata dalle Sezioni Unite con sentenza n. 24418 del 2010, accoglieva l’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca ritenendola validamente proposta.
Di qui il ricorso per cassazione proposto dall’attrice ed il rilevato contrasto interpretativo in merito alle modalità con cui la banca convenuta deve formulare l’eccezione di prescrizione, ai fini della sua ammissibilità, con conseguente rimessione della questione alle Sezioni Unite della Corte.
Funzione solutoria e ripristinatoria della provvista ed onere di allegazione della banca convenuta
Muovendo dalla propria precedente pronuncia da cui è scaturito il riferito contrasto (sent. n. 24418 del 2010 cit.), le Sezioni Unite ne ripercorrono i passaggi salienti, tentando di identificare l’onere di allegazione da cui è gravata la banca che voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che l’ha citata per la ripetizione di indebito.
I giudici osservano che affinché possa sorgere il diritto a ripetere un pagamento indebitamente eseguito è necessario che il pagamento stesso esista e sia ben individuabile.
Il pagamento esiste quando c’è uno spostamento patrimoniale da un soggetto (solvens) in favore di un altro (accipiens), mentre è indebito quando manca una causa idonea che giustifichi tale spostamento di ricchezza.
I presupposti in questione sono imprescindibili anche quando si voglia eccepire la prescrizione del diritto a ripetere il pagamento, nel senso che l’eventuale decorso del termine avverrà solo a seguito di un atto giuridico qualificabile come pagamento, nel senso sopra detto, che l’attore affermi essere indebito.
Trasponendo tali considerazioni al rapporto di conto corrente, gli artt. 1842 e 1843 c.c. dispongono che l’apertura di credito avviene mediante la messa a disposizione, da parte della banca, di una somma di denaro utilizzabile dal cliente anche in più riprese.
Per tutta la durata del rapporto il cliente potrà ripristinare in tutto o in parte la disponibilità della somma, eseguendo versamenti che gli consentiranno ulteriori, successivi prelievi entro il limite complessivo del credito accordatogli.
Dei versamenti effettuati dal correntista durante lo svolgimento del rapporto saranno qualificabili come pagamenti quelli che hanno avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca.
Quelli cioè eseguiti su un conto “scoperto”, cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quelli che vanno a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento.
Tali pagamenti, se indebiti, potranno formare oggetto di ripetizione.
Al contrario, in tutti i casi in cui il passivo non ha superato il limite dell’affidamento concesso, i versamenti in conto corrente hanno funzione di mero ripristino della provvista di cui il correntista può ancora continuare a godere.
A ciò consegue un diverso decorso del termine di prescrizione decennale, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, bensì da quella di estinzione del saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati.
La distinzione tra rimesse risolutorie ed anticipatorie della provvista non ha tuttavia dato luogo a problemi applicativi quanto all’onere di allegazione gravante sul correntista che agisca in ripetizione.
La Corte di Cassazione ha infatti chiarito che non compete a quest’ultimo allegare la mancata effettuazione di versamenti solutori, trattandosi di un fatto negativo, estraneo alla fattispecie costitutiva del diritto azionato (così Cass. n. 288119 del 2017).
L’onere di allegazione della banca convenuta nei contrapposti orientamenti giurisprudenziali
Come confermato dall’ordinanza interlocutoria, problemi si sono invece registrati in merito alle modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione da parte della banca convenuta in ripetizione.
Posto che, come si è detto, la prescrizione del diritto alla restituzione ha decorrenza diversa a seconda della natura (solutoria o ripristinatoria) dei versamenti effettuati dal correntista, ci si è chiesti se nel sollevare l’eccezione di prescrizione la banca debba anche necessariamente indicare il termine iniziale del decorso temporale, cioè l’esistenza dei singoli versamenti solutori da cui computare l’inerzia del correntista, oppure se possa limitarsi ad opporre tale inerzia, spettando poi al giudice verificarne l’effettività e la durata in base alla norma concretamente applicabile.
Nella sentenza in commento le Sezioni Unite danno atto della duplice, contrapposta risposta al quesito in esame, ripercorrendo alcune tra le più significative pronunce registrate sull’uno e sull’altro versante.
Al primo orientamento hanno aderito quei giudici della Corte di Cassazione secondo i quali i versamenti eseguiti in conto corrente hanno normalmente (o presumibilmente) funzione ripristinatoria della provvista.
Si tratterebbe dunque di versamenti che non determinano uno spostamento patrimoniale dal correntista alla banca, con la conseguenza che chi vuol far decorrere la prescrizione da una data diversa e anteriore rispetto a quella della chiusura del conto dovrà dar prova della diversa funzione assolta dai singoli pagamenti (così Cass. civ. n. 4518 del 2014, ma si vedano anche Cass. civ. n. 20933 del 2017 e Cass. civ. n. 33320 del 2018).
Al secondo orientamento hanno aderito invece quanti ritengono che l’eccezione di prescrizione sia validamente proposta quando la parte abbia allegato il fatto costitutivo che ne è a fondamento (in questo caso l’inerzia del titolare), manifestando al contempo la volontà di avvalersene.
Si osserva infatti che, dato che ai fini della valida proposizione della domanda di ripetizione non è richiesto al correntista di specificare le singole rimesse eseguite che, in quanto solutorie, si siano tradotte in pagamenti indebiti, non si comprende perché la banca che eccepisce la prescrizione debba essere onerata di indicare quali tra i detti versamenti siano solutori, dunque soggetti a prescrizione (così Cass. civ. n. 2308 del 2017; ma si vedano anche Cass. civ. n. 18581 del 2017 e Cass. civ. n. 4372 del 2018).
Nell’intento di comporre il riferito contrasto le Sezioni Unite muovono dalla nozione di allegazione, chiarendo che questa si identifica con l’affermazione dei fatti processualmente rilevanti posti a fondamento dell’azione o eccezione fatta valere in giudizio.
Un’attività, cioè, volta ad individuare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi dei diritti azionati, che tuttavia non ne ricomprende la relativa qualificazione, trattandosi di attività riservata al giudice il quale vi provvederà in autonomia rispetto all’eventuale ricostruzione offerta dalle parti.
L’adempimento dell’onere di allegazione da parte dell’attore muta a seconda che questi agisca per far valere in giudizio diritti autodeterminati o eterodeterminati.
Analogamente, sul versante del convenuto, dovrà distinguersi a seconda che si sia in presenza di eccezioni in senso stretto (la cui rilevabilità spetta unicamente alla parte) o in senso lato, rilevabili anche d’ufficio dal giudice.
In caso di prescrizione estintiva siamo in presenza di una tipica eccezione in senso stretto, la cui rilevabilità è dunque riservata alla parte (Cass. civ. S. UU. sent. n. 10955 del 2012).
Posto che tale eccezione ha come elemento costitutivo l’inerzia del titolare del diritto, ne discende che la parte che ha interesse a sollevarla sarà gravata unicamente dall’onere di allegare tale inerzia dichiarando di volerne profittare, non essendo necessario che indichi anche direttamente o indirettamente le norme applicabili al caso di specie, attività quest’ultima spettante al giudice.
Muovendo da tali considerazioni la Corte risolve dunque il riferito contrasto giurisprudenziale, affermando il seguente principio di diritto: “l’onere di allegazione gravante sull’istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l’eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l’azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un apertura di credito, è soddisfatto con l’affermazione dell’inerzia del titolare del diritto e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l’indicazione di specifiche rimesse solutorie”.
Proseguendo nell’esame dei motivi di ricorso le Sezioni Unite si pronunciano anche in merito ad altra, già affrontata questione, quella inerente l’individuazione del dies a quo da cui far decorrere gli interessi domandati in ripetizione.
Fino all’odierna pronuncia la posizione della giurisprudenza tradizionale e maggioritaria era quella di ritenere che, in caso di ripetizione di indebito oggettivo, il debito dell’accipiens in buona fede producesse interessi unicamente dalla data di proposizione della domanda giudiziale (tra le tante, Cass. civ. n. 3912 del 2018; n. 10161 del 2016; n. 9934 del 2016; n. 4436 del 2014; n. 17558 del 2006; n. 4745 del 2005; n. 1581 del 2004; n. 11969 del 1992).
Non era quindi ritenuto sufficiente un qualsiasi atto di costituzione in mora in quanto all’indebito si riteneva applicabile la tutela prevista per il possessore in buona fede in senso soggettivo dall’art. 1148 c.c., a norma del quale questi è obbligato a restituire i frutti soltanto dalla domanda giudiziale.
Il tema della decorrenza di interessi in caso di ripetizione d’indebito era già stato affrontato dalle Sezioni Unite della Corte con la sentenza n. 7269 del 1994, che seppur limitatamente al diverso e più circoscritto settore previdenziale avevano affermato la possibile decorrenza degli interessi anche dalla domanda amministrativa e non necessariamente da quella giudiziale.
Tale impostazione, seppur inizialmente priva di seguito (si vedano Cass. SS. UU. sent. nn. 5624 del 2009 e n. 14886 del 2009), trova nuova affermazione con la sentenza in commento.
Invertendo il proprio precedente orientamento le Sezioni Unite muovono dal mutato fondamento storico dell’art. 2033 c.c. e dal suo tenore letterale (che parla unicamente di “domanda”, in contrapposizione alla “domanda giudiziale” dell’art. 1418 c.c.) per affermare che l’obbligo di corresponsione di interessi da parte dell’accipiens in buona fede può decorrere anche da una data antecedente a quella di instaurazione del giudizio e segnatamente da un precedente atto con valore di costituzione in mora.
In caso di ripetizione di indebito, ai fini del decorso degli interessi, il termine “domanda” contemplato dalla norma non deve dunque riferirsi esclusivamente alla domanda giudiziale ma comprende anche atti stragiudiziali di costituzione in mora.
La sentenza della Corte d’appello è stata dunque cassata con rinvio, alla luce dei principi statuiti.

Fonte: Altalex.com – articolo a firma di Irene Marconi

Ritardo aereo: il passeggero non deve dimostrare l’inadempimento

Avv. Corciulo — Thu, 22 Feb 2018 16:46:54 +0000

Cassazione Civile, sez. III, ordinanza 23/01/2018 n° 1584

In materia di trasporto aereo, secondo la normativa europea il ritardo oltre determinate soglie comporta il risarcimento del danno da parte della compagnia a favore del viaggiatore.
In caso di contestazione, come si riparte l’onere della prova tra passeggero e vettore?
A questa domanda risponde la Corte di Cassazione, Sez. III Civile, con l’ordinanza 23 gennaio 2018, n. 1584.
Con ordinanza n. 1584/2018 la Corte di Cassazione ha affermato un nuovo principio di diritto secondo cui “il passeggero che agisca per il risarcimento del danno derivante dal negato imbarco o dalla cancellazione (inadempimento) o dal ritardato arrivo dell’aeromobile rispetto all’orario previsto (inesatto adempimento), deve fornire la prova della fonte (negoziale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza, ossia deve produrre il titolo o il biglietto di viaggio o altra prova equipollente, potendosi poi limitare alla mera allegazione dell’inadempimento del vettore. Spetta a quest’ultimo, convenuto in giudizio, dimostrare l’avvenuto adempimento, oppure che, in caso di ritardo, questo sia stato contenuto sotto le soglie di rilevanza fissate dall’art. 6, comma 1, del Regolamento CE n. 261/2004″
La questione sottoposta al vaglio degli Ermellini concerne il tema dell’onere della prova in caso di ritardo del vettore aereo. Diverse normative si sono pronunciate sul tema senza tuttavia fornire una regola univoca circa la prova dell’inadempimento.
La Convenzione di Montréal, ad esempio, punta sul caso fortuito e sulla forza maggiore; cosicchè il vettore è liberato dall’onere della prova se dimostra l’imprevedibilità del danno e l’impossibilità di attuare comportamenti idonei ad evitare l’evento.
Ancora, il Regolamento CE n. 261/2004 parla di assistenza ai passeggeri mediante somministrazione di pasti e alloggi e di diritto al rimborso del costo del biglietto o, ancora, di imbarco su di un volo alternativo; ma non fa riferimento i alcun modo all’onere della prova in caso di inadempimento totl o parziale del vettore. Sulla questione, infine, è intervenuta la Corte di Giustizia, la quale ha precisato che le due normative precedenti non si escludono a vicenda, ma, al contrario, si compensano. Tali discipline si basano sull’affermazione del principio di presunzione di responsabilità del vettore aereo.
Pertanto, una volta provato l’inesatto adempimento, spetta al vettore fornire la prova liberatoria allegando il caso fortuito o la forza maggiore.
Solamente nel caso di cancellazione del volo o di ritardo pari o superiore a tre ore, tempestivamente prevista, dei quali sia stato fornito l’avviso di cui all’art. 5, comma 1, lett. C del Regolamento, la sopra citata presunzione di responsabilità non si applica.
Conseguentemente, e così come previsto dall’art. 1218 c.c., in tema di obbligazioni e con riferimento alla prova dell’inadempimento, il creditore che agisce in giudizio per la risoluzione del contratto, per il risarcimento del danno, o ancora, per l’inadempimento, deve fornire la prova della fonte del suo diritto; sarà onere del debitore dare prova dell’avvenuto adempimento.

Fonte: Altalex.com

Simulazione: la controdichiarazione non richiede l’atto pubblico

Avv. Corciulo — Wed, 26 Jul 2017 16:44:59 +0000

Cassazione Civile, sez. II, ordinanza 24/07/2017 n° 18204

La simulazione integra un’ipotesi di apparenza negoziale creata intenzionalmente dai contraenti, i quali in realtà vogliono che il contratto stipulato non produca tra loro alcun effetto (simulazione assoluta) oppure intendono come vincolante un altro negozio (il negozio dissimulato) destinato a rimanere occulto ai terzi.
In genere, per cautelarsi contro eventuali contestazioni reciproche, le parti cristallizzano l’accordo in un atto scritto, che mantengono segreto, denominato “controdichiarazione”, nel quale dichiarano la reale portata del contratto apparente.
In caso di donazione, per la quale è prescritta la forma dell’atto pubblico ad substantiam, la prova della simulazione tra le parti richiede anch’essa la forma dell’atto pubblico?
A questa domanda risponde la Corte di Cassazione, Sezione Seconda Civile, con l’ordinanza 24 luglio 2017, n. 18204 precisando il seguente principio di diritto che si formula ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1: “dall’art. 1417 c.c., si ricava che la prova della simulazione tra le parti soggiace ad un requisito di forma scritta ad probationem tantum, non anche a quello solenne ed ulteriore eventualmente richiesto ad substantiam per l’atto della cui simulazione si tratta.”
In ragione di ciò, secondo la Suprema Corte, la prova della parziale simulazione soggettiva di una donazione non richiede anch’essa l’atto pubblico, ma può essere fornita mediante una semplice controdichiarazione sottoscritta dalle stesse parti o da quella contro cui questa è prodotta.

Fonte: Altalex.com

Ammissione al passivo dei crediti di lavoro: no alla sospensione feriale

Avv. Corciulo — Thu, 13 Jul 2017 10:13:12 +0000

Cassazione Civile, SS.UU, ordinanza 05/05/2017 n° 10944

In tema di processo civile, l’art. 3 della Legge n. 742/1969 stabilisce che la sospensione feriale dei termini processuali non si applica alle controversie previste in materia di lavoro (art. 409 c.p.c.).
Questo regime vale anche per le cause di accertamento dei crediti di lavoro in sede fallimentare?
A questa domanda rispondono le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l’ordinanza 5 maggio 2017, n. 10944.
Nonostante, in via generale, i giudizi per l’accertamento dei crediti concorsuali non si sottraggano alla regola della sospensione dei termini durante il periodo feriale, la sospensione non opera in quelli in cui si controverta dell’ammissione allo stato passivo di crediti nascenti dal rapporto di lavoro, che, pur dovendo essere trattati con il rito fallimentare, sono assoggettati al diverso regime previsto dal combinato disposto del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 92 ed la L. n. 742 del 1969 cit., art. 3, in ragione della materia che ne forma oggetto.
Lo hanno riconosciuto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con l’ordinanza in epigrafe, la quale, rigettando il ricorso, ha confermato il consolidato orientamento che sottrae alla regola della sospensione feriale dei termini ogni procedimento che, indipendentemente dal rito adottato, ha ad oggetto una controversia in materia di lavoro.
La vicenda all’esame della Corte è di stretta attualità, dal momento che i Tribunali dichiarano il fallimento di un numero sempre maggiore di aziende e i lavoratori delle stesse, per ottenere quanto ancora dovuto loro, non hanno altra possibilità che far valere i propri crediti in sede fallimentare.
Nella vicenda in esame, la Corte d’appello di Palermo ha dichiarato inammissibile l’appello proposto da due lavoratori contro la sentenza di primo grado che aveva respinto l’opposizione ex art. 98 L. Fall., da essi proposta per ottenere l’ammissione allo stato passivo del Fallimento dei rispettivi crediti privilegiati vantati, a titolo di retribuzioni, indennità e TFR, in forza del rapporto di lavoro intrattenuto con la società poi fallita.
La Corte del merito ha rilevato che l’appello proposto dai lavoratori era tardivo, non operando in materia di lavoro la sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale.
I lavoratori hanno quindi proposto ricorso per cassazione, basato su due motivi, l’uno illustrato sotto il profilo della violazione di legge e l’altro sotto quello del vizio di motivazione, con i quali hanno sostenuto che la corte territoriale ha fatto errata applicazione dei principi giurisprudenziali enunciati in materia da questo giudice di legittimità, atteso che il giudizio di primo grado si era svolto secondo il rito ordinario e che pertanto, in virtù del principio dell’affidamento, anche l’appello doveva ritenersi soggetto a tale rito.
La Prima Sezione della Corte di Cassazione, investita della decisione sul ricorso, ne ha richiesto l’assegnazione alle SS.UU., ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 3, indicando le ragioni per le quali riteneva non condivisibile il principio – consolidato nella giurisprudenza di legittimità – secondo cui la L. n. 742 del 1969, art. 3, nella parte in cui stabilisce che la sospensione feriale non si applica alle controversie previste dall’art. 409 c.p.c., trova applicazione anche nelle cause di accertamento dei crediti di lavoro nel fallimento, in ragione della speciale natura della materia che ne forma oggetto.
In particolare, ha rilevato che il mancato assoggettamento delle controversie di cui all’art. 409 c.p.c., ai termini di sospensione feriale trova la sua ragion d’essere nell’intento di dare attuazione al dettato dell’art. 35 Cost., anche in sede contenziosa, garantendo una più rapida definizione dei procedimenti in cui vengono in esame i diritti che nascono dal rapporto di lavoro subordinato; ha quindi dubitato che le esigenze, di immediatezza e di concentrazione del rito laburistico, alle quali la norma di cui alla L. n. 742 del 1969, art. 3, presiede (e che sono le medesime che hanno condotto alla riforma introdotta dalla L. n. 533 del 1973 ed alle sue successive modifiche) ricorrano in un procedimento avente ad oggetto l’ammissione di crediti di lavoro allo stato passivo del fallimento, atteso che, quali che siano i tempi di definizione del giudizio, all’accoglimento della domanda, che è di mero accertamento, consegue il diritto del lavoratore a partecipare al concorso e non già ad ottenere l’immediato pagamento del credito ammesso, che verrà soddisfatto, al pari di quello di ogni altro creditore insinuato, solo nel caso, e nei limiti, in cui vi sia capienza nell’attivo e solo all’esito della formazione e dell’approvazione di eventuali piani di riparto parziali o di quello finale.
Ha, infine, ritenuto plausibile una diversa lettura, costituzionalmente orientata, del predetto art. 3. che, facendo leva sull’esplicita menzione dell’art. 409 c.p.c., individui le controversie cui non si applica il termine di sospensione feriale esclusivamente in quelle soggette al rito laburistico; in caso contrario, si finirebbe col creare un’ingiustificata disparità di trattamento fra i titolari di tali crediti e tutti gli altri creditori concorsuali ed ha osservato che non può ritenersi
Le sezioni Unite della Corte di Cassazione, al fine di decidere in merito al ricorso, hanno valutato gli argomenti prospettati nell’ordinanza di rinvio non sufficienti a discostarsi dall’orientamento formatosi in seno alla stessa Corte riguardo la questione dibattuta.
Il Collegio, infatti, ha ricordato che, la L. n. 742 del 1969, art. 3, oltre a richiamare espressamente le controversie di cui agli artt. 409 e 442 c.p.c., individua le cause ed i procedimenti cui, in materia civile, non si applica la regola della sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale mediante il rinvio all’art. 92, comma 1, dell’ordinamento giudiziario (R.D. n. 12 del 1941), il quale, a sua volta, stabilisce tra l’altro che “durante il periodo feriale i magistrati trattano le cause civili relative (….) alla materia del lavoro”.
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla Sezione semplice, ha affermato che è escluso che i crediti di cui è domandata l’ammissione allo stato passivo del fallimento perdano la loro connotazione oggettiva, e non siano pertanto più distinguibili in base al titolo (contrattuale od extracontrattuale) dal quale originano e sul quale si fonda la domanda, per effetto del prevalere della disciplina concorsuale, che li attrarrebbe nel proprio ambito, facendoli confluire nella relativa, e più vasta, materia.

Continuando, anche l’argomentazione proposta dalla Sezione semplice secondo cui nell’ammissione allo stato passivo dei crediti da lavoro non ricorrano quelle esigenze di speditezza e di concentrazione, usualmente connesse alla materia laburistica, che giustificano il mancato assoggettamento delle cause ad essa relative alla sospensione dei termini durante il periodo feriale, non appare corretta alle Sezioni Unite: al riguardo, infatti, hanno sottolineato che una più veloce decisione sulla domanda dà al lavoratore maggiori possibilità di partecipare ai riparti periodici parziali, previsti solo in favore dei creditori già ammessi al passivo, e quindi di ottenere un più rapido soddisfacimento del proprio credito.
Sulla base dei predetti rilievi, hanno poi escluso che l’applicazione della L. n. 742 del 1969, art. 3, alle cause di accertamento dei crediti di lavoro nel fallimento comporti un’ingiustificata disparità di trattamento fra i titolari dei crediti in questione e tutti gli altri creditori, fugando, pertanto, il dubbio di incostituzionalità della differenziata disciplina dei termini delle impugnazioni in ambito fallimentare che da detta applicazione deriva.
Conclusivamente, il Collegio ha ribadito il principio, da estendere anche alle procedure apertesi in data successiva all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006, secondo il quale, ai sensi della L. 7 ottobre 1969, n. 742, art. 1, i giudizi per l’accertamento dei crediti concorsuali non si sottraggano, in via generale, alla regola della sospensione dei termini durante il periodo feriale, la sospensione non opera in quelli in cui si controverta dell’ammissione allo stato passivo di crediti nascenti dal rapporto di lavoro, che, pur dovendo essere trattati con il rito fallimentare, sono assoggettati al diverso regime previsto dal combinato disposto del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 92 ed la L. n. 742 del 1969 cit., art. 3, in ragione della materia che ne forma oggetto.
La pronuncia in commento si adagia nel solco tracciato in proposito da diverse pronunce della Cassazione (Cass. Civ., SS. UU., Sent. n. 24665/2009; Cass. Civ., Sent. n. 17044/2011; Cass. Civ., Sent. n. 16494/2013; Cass. Civ., Sent. n. 24862/2015), affermando l’applicabilità del principio nelle stesse espresso anche alle procedure fallimentari aperte dopo la riforma fallimentare del 2006 (di cui d.lgs. 5/2006).
In tal modo la Cassazione chiarisce, ancora una volta, che la sospensione feriale dei termini non si applica a qualunque controversia che abbia ad oggetto la materia laburistica, e ciò in ragione della natura oggettiva del credito, attinente al rapporto di lavoro, ed indipendentemente dal rito processuale con cui la controversia è trattata, e quindi anche ai procedimenti di insinuazione al passivo fallimentare, in ogni grado di giudizio, davanti al Giudice delegato ovvero davanti al giudice delle impugnazioni allo stato passivo (opposizione, impugnazione, revocazione).

Fonte: Altalex.com (Nota di Eugenio Martusciello)

Bolletta di acqua, luce e gas: cosa dimostrare per contestarla?

Avv. Corciulo — Wed, 05 Apr 2017 07:52:54 +0000

Cassazione Civile, sez. III, sentenza 22/11/2016 n° 23699

Nei contratti di somministrazione di utenze in cui i consumi sono calcolati mediante un contatore, al sistema di lettura a contatore è riconosciuto il valore di una presunzione semplice di veridicità, che può essere smentita con qualsiasi mezzo di prova.
In caso di contestazione dei consumi da parte dell’utente, come si riparte l’onere della prova tra fruitore e fornitore?
A questa domanda risponde la Corte di Cassazione, Sezione Terza Civile, con la sentenza 22 novembre 2016, n. 23699.
Ad un utente veniva notificato decreto ingiuntivo per fattura di pagamento in relazione a consumi idrici, non pagata, al quale seguiva opposizione, nella quale riteneva, tra le altre ragioni, che fosse stato ivi riportato un consumo eccessivo. Tribunale e Corte d’Appello respingevano la sua domanda oppositrice. L’utente ricorreva in Cassazione.
La fattura è titolo idoneo per l’emissione di un decreto ingiuntivo in favore di chi l’ha emessa, ma nell’eventuale giudizio di opposizione la stessa non costituisce prova dell’esistenza del credito, che dovrà essere dimostrato con gli ordinari mezzi di prova dall’opposto (Cass. n. 5915 del 2011). Questo principio si deve coordinare, nel caso di contratti di somministrazione di utenze in cui i consumi sono contabilizzati mediante un contatore, con il valore di attendibilità riconosciuto dall’ordinamento al sistema di lettura a contatore.
La Corte di Cassazione ha avuto modo più volte di affermare, in particolare in relazione ai contratti di abbonamento telefonico, che essi hanno la struttura del contratto per adesione di stampo privatistico, pur se integrato da norme speciali (che prevedono il sistema delle tariffe a contatore per la contabilizzazione del traffico) e norme regolamentari (che prevedono la regola della contabilizzazione a contatore centrale), che riconoscono al sistema di lettura a contatore il valore di una presunzione semplice di veridicità, che può essere smentita con qualsiasi mezzo di prova. Si è pertanto affermato che il rapporto di utenza telefonica (ma lo stesso principio è richiamabile a proposito dell’utenza idrica) costituisce, secondo i dettami della Corte Cost. n. 546 del 1994 e della Corte Cost. n. 1104 del 1998, un servizio pubblico essenziale, soggetto tuttavia al regime contrattuale di diritto comune ed alle relative regole di adempimento e di prestazioni secondo buona fede.
Il contratto di abbonamento telefonico è stato quindi qualificato come contratto per adesione di natura privata, pur se integrato da norme speciali (che prevedono il sistema delle tariffe a contatore per la contabilizzazione del traffico) e norme regolamentari (che prevedono le regole della contabilizzazione a contatore centrale), le quali non impediscono all’utente di superare la presunzione di veridicità della contabilizzazione dimostrando, con prova libera, anche orale, che il consumo reale è inferiore a quello indicato nella fattura, in quanto la bolletta è atto unilaterale di natura meramente contabile.
D’altronde, l’obbligo regolamentare (art. 12 D.M. n. 484 del 1988) del gestore di effettuare addebiti di traffico sulla base delle indicazioni del contatore centrale non può risolversi in un privilegio probatorio, basato sulla non contestabilità del dato recato in bolletta, incombendo al detto gestore dimostrare sia la corrispondenza tra il dato fornito dal contatore e il dato trascritto nella fattura, mediante la documentazione del traffico telefonico relativo all’utenza, mentre l’utente ben può, in difetto, esercitare il proprio diritto di contestazione e controllo, con prova libera a carattere anche presuntivo ed orale sulle circostanze del normale esercizio dell’utenza e dell’impossibilità che terzi ne abbiano fatto un uso anomalo (come avviene nel caso di domestici infedeli, cfr. Cass. n. 17041 del 2002).
Il principio è risalente e riviene da Cass. n. 10313 del 2004, che ha ribadito, in tema di riparto dell’onere probatorio, che l’obbligo del gestore di effettuare gli addebiti di traffico sulla base delle indicazioni del contatore centrale non si può risolvere in un privilegio probatorio fondato sulla non contestabilità del dato recato in bolletta, sicché l’utente conserva il relativo diritto di contestazione e il gestore è tenuto a dimostrare il corretto funzionamento del contatore centrale e la corrispondenza tra il dato fornito e quello trascritto nella bolletta, senza che spieghi, all’uopo, influenza la scelta dell’utente di non chiedere il controllo del traffico telefonico, richiesta funzionale, in concreto, al conseguimento di finalità differenti.
Può quindi affermarsi che, nei contratti di somministrazione caratterizzati dalla rilevazione dei consumi mediante contatore, la rilevazione dei consumi è assistita da una mera presunzione semplice di veridicità.
In caso di contestazione dei consumi da parte del somministrato, grava sul somministrante l’onere di provare che il sistema di rilevazione dei consumi (ovvero il contatore) fosse perfettamente funzionante, mentre grava sul fruitore l’onere di provare che l’eccessività dei consumi è dovuta a fattori esterni al suo controllo e che non avrebbe potuto evitare con una diligente custodia dell’impianto ovvero di aver diligentemente vigilato affinchè eventuali intrusioni di terzi non potessero alterare il normale funzionamento del misuratore ovvero determinare un incremento dei consumi; deriva da quanto precede che non può addebitarsi al somministrato la mancata prova dell’inesattezza dei calcoli eseguiti dal somministrante, nonchè non può ricadere sul fruitore della prestazione l’impossibilità di fornire la prova tecnica del corretto funzionamento del contatore.

Fonte: Altalex.com